Met die hitte van eind juli ga je vanzelf disfunctioneren. En een disfunctionerende werknemer ontslaan is moeilijk. Voordat een kantonrechter een arbeidsovereenkomst wil ontbinden wegens disfunctioneren moet er een serieus verbetertraject zijn doorlopen.

Door Marcus Draaisma

Maar wat is een goed verbetertraject? In de veronderstelling dat het verbetertraject al goed is doorlopen en de werknemer zich niet verbeterd heeft, is menig werkgever naar de kantonrechter gegaan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen wegens disfunctioneren. Dat wordt ook de d-grond genoemd naar (een beetje toevallig) de letter ‘d’ van de opsomming van de in de wet genoemde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 lid 3 sub a t/m h BW). En dan blijkt in circa 70 procent van de uitspraken over de d-grond dat de kantonrechter vindt dat het verbetertraject niet deugt. Een ontbindingsverzoek op de d-grond wordt afgewezen en de werkgever zit met een werknemer die in zijn ogen niet functioneert en niet verbeteren wil. Na zo’n afwijzing lacht die ook nog de werkgever uit om het mislukte verbetertraject. Ik zie daar altijd een verstoorde arbeidsverhouding voor me, hetgeen ook een grond is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden (g-grond). 

We modderen nu vier jaar met de Wet Werk en Zekerheid (WWZ, sinds 1 juli 2015) en de d-grond is niet populair omdat de werkgever het in de ogen van de kantonrechter vrijwel nooit goed doet met het verbetertraject. Gelukkig heeft de Hoge Raad op 14 juni 2019 een arrest gewezen waaraan we wat meer houvast kunnen hebben voor wat wel een goed mislukt verbetertraject is, waardoor de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel kan ontbinden omdat ook voor de kantonrechter duidelijk is dat de werknemer niet functioneert. 

De volgende factoren spelen volgens de Hoge Raad een rol bij ontslag wegens disfunctioneren. De aard en inhoud van de functie. De opleiding en ervaring van de werknemer. De aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer. De duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld. De duur van het dienstverband. Wat er in het verleden is ondernomen ter verbetering van het functioneren van de werknemer. De mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering. De aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. 

Als we deze gezichtspunten loslaten op een mkb-bedrijf met bijvoorbeeld 60 man personeel dan zou een disfunctioneringsdossier er ongeveer als volgt uit kunnen zien. 

Een accountmanager haalt zijn omzettarget niet. Het halen van een target behoort bij zijn functie. Hij heeft veel ervaring in de sales en met het product. Hij heeft een hbo-achtergrond. Hij haalt al twee kwartalen zijn target niet. Q1: – 10 procent en Q2: -25 procent. Collega’s halen hun targets wel. Over Q1 is een gesprek geweest met de directie en hem is begeleiding aangeboden en een cursus om beter te communiceren met de klant, de collega’s en de directie. Daarbij is van belang dat accountmanager zich kwetsbaarder opstelt en hulp vraagt. Hij mist zelfinzicht in zijn functioneren en aanpak, terwijl het voorgaande jaren beter ging, mede door een makkelijker markt (minder concurrentie). De directie geeft hem een salestraining, maar de accountmanager valt weer terug in zijn oude patroon: zijn methode van verkoop zou beter zijn. Meer afwachtend dan initiërend. Er zijn geen andere functies voor de accountmanager beschikbaar. 

Dit dossier zal met succes tot een ontslag op de d-grond moeten leiden. Het blijft, gelet op het afwijzingspercentage van 70 procent echter steeds een gok. Vandaar dat we vaak ook ontbinding vragen wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Die kan namelijk ontstaan als de werknemer geen zelfinzicht toont, eigenwijs is en weigert voorstellen voor verbetering te accepteren. De g-grond wordt meestal wel toegewezen. 

De aanstaande wetswijziging (WAB) biedt meer speelruimte met de nieuwe i-grond: een deel g-grond en een deel d-grond kunnen ook tot ontslag leiden. De door de kantonrechter opgelegde vergoeding zal dan wel anderhalf keer hoger kunnen zijn dan de transitievergoeding. Met de i-grond zullen de verbetertrajecten niet beter worden. Ontslag wordt weer wat duurder.